Dự kiến đề cương chi tiết Luật Luật sư thay thế là một bước chuẩn bị lập pháp quan trọng, thể hiện nhu cầu rà soát toàn diện mô hình quản lý luật sư, điều kiện gia nhập nghề, tổ chức hành nghề, quản lý nhà nước và tự quản nghề nghiệp. Cần nhấn mạnh rằng tài liệu được bình luận trong bài viết này mới là “Dự kiến đề cương chi tiết Luật Luật sư thay thế”, mang tính định hướng chính sách, chưa phải bản dự thảo điều luật hoàn chỉnh. Vì vậy, bài viết không xem các nội dung trong Đề cương như quy phạm đã định hình, mà tiếp cận chúng như các định hướng chính sách lập pháp cần được phân tích, phản biện và hoàn thiện về kỹ thuật. Do đó, việc bình luận này được tác giả đặt trong giới hạn phù hợp: Phân tích tinh thần chính sách, phát hiện những hướng sửa đổi hợp lý, đồng thời cảnh báo những điểm có nguy cơ tạo ra bất cập nếu được luật hóa bằng kỹ thuật lập pháp không chặt chẽ.

So với Luật Luật sư hiện hành, Đề cương có nhiều nội dung mới. Bài viết này không bình luận toàn bộ các nội dung đó, mà chỉ tập trung vào “một số nội dung” có ý nghĩa trực tiếp đối với chất lượng đầu vào nghề luật sư và thực tiễn hành nghề: Thứ nhất, kỳ thi luật sư quốc gia và cơ chế “phiên ngang” vào nghề; thứ hai, phạm vi công việc của người tập sự hành nghề luật sư (hiện có xu hướng quay trở lại tên gọi Luật sư tập sự), đặc biệt là tư cách “người đại diện theo ủy quyền”; thứ ba, tính liên tục của việc đại diện tố tụng trong cùng một vụ án; thứ tư, nơi nộp hồ sơ cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư trong bối cảnh Luật Cư trú đã thay đổi tư duy quản lý dân cư.

Riêng vấn đề “người không có bằng cử nhân luật nhưng có bằng thạc sĩ luật có được trở thành luật sư hay không” đã được tác giả phân tích trong một bài viết khác; bài viết này chỉ nêu ngắn gọn quan điểm tán thành việc tiếp tục giữ điều kiện nền tảng là phải có bằng cử nhân luật.

Đề cương dự thảo Luật Luật sư thay thế, hướng tới việc chuẩn hóa năng lực hành nghề và hiện đại hóa công tác quản lý (Ảnh minh họa).

2. Kỳ thi luật sư quốc gia và yêu cầu chấm dứt cơ chế “phiên ngang” vào nghề luật sư

Một trong những định hướng đáng chú ý nhất của Đề cương là bổ sung chế định “kỳ thi luật sư quốc gia”. Đây là thay đổi có tính cấu trúc. Luật hiện hành đang tổ chức quá trình gia nhập nghề theo trục: Có tiêu chuẩn luật sư, được đào tạo nghề luật sư, tập sự hành nghề luật sư, kiểm tra kết quả tập sự, cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư và gia nhập Đoàn Luật sư. Trong khi đó, Đề cương định hướng “tổ chức kỳ thi luật sư quốc gia” để cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư.

Nếu được thiết kế hợp lý, kỳ thi này không chỉ là một thủ tục đầu vào, mà phải trở thành chuẩn đánh giá năng lực hành nghề thống nhất đối với mọi cá nhân muốn gia nhập nghề luật sư. Chính từ điểm này, cần nhìn lại cơ chế miễn thi, miễn sát hạch hoặc “phiên ngang” vào nghề luật sư đối với một số chức danh, học hàm, học vị trong lĩnh vực pháp luật.

Định hướng này cần được ủng hộ, nhất là trong bối cảnh nghề luật sư có tính đặc thù rất cao. Luật sư không chỉ là người hiểu pháp luật, mà là người cung cấp dịch vụ pháp lý, tư vấn, đại diện, bào chữa, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho khách hàng trong những hoàn cảnh tranh chấp, áp lực và rủi ro pháp lý cụ thể. Năng lực luật sư vì vậy không thể chỉ được đo bằng học vị, chức danh tư pháp trước đó hoặc kinh nghiệm làm việc trong hệ thống cơ quan nhà nước.

Từ đó, cần nhìn lại cơ chế thường được gọi là “phiên ngang” trở thành luật sư. Luật hiện hành có các quy định miễn đào tạo nghề luật sư, miễn hoặc giảm thời gian tập sự cho một số chức danh tư pháp, chức danh nghề nghiệp hoặc người có học hàm, học vị trong lĩnh vực luật. Việc ghi nhận kinh nghiệm pháp lý trước đó là cần thiết, nhưng không nên biến kinh nghiệm đó thành căn cứ để miễn hoàn toàn việc đánh giá năng lực hành nghề luật sư.

Nghề luật sư khác bản chất với nghề thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên, giảng viên luật hoặc nhà nghiên cứu luật. Thẩm phán thực hiện chức năng xét xử; kiểm sát viên thực hành quyền công tố, kiểm sát hoạt động tư pháp; điều tra viên thực hiện hoạt động điều tra; giảng viên và tiến sĩ luật chủ yếu hoạt động trong môi trường nghiên cứu, giảng dạy. Những kinh nghiệm đó có giá trị, nhưng không tự động chuyển hóa thành kỹ năng xây dựng chiến lược bảo vệ thân chủ, kỹ năng đối thoại với khách hàng, kỹ năng thu thập và tổ chức chứng cứ, kỹ năng phản biện tại phiên tòa, kỹ năng kiểm soát rủi ro đạo đức nghề nghiệp và trách nhiệm dịch vụ pháp lý.

Về bản chất, kinh nghiệm xét xử, công tố, điều tra hay nghiên cứu pháp luật không đương nhiên chuyển hóa thành năng lực hành nghề luật sư. Một công tố viên giỏi chưa chắc sở hữu tư duy bào chữa sắc sảo; một thẩm phán lâu năm chưa hẳn phù hợp với vai trò cung cấp dịch vụ pháp lý; và một chuyên gia nghiên cứu xuất sắc chưa chắc xử lý tốt hồ sơ tranh tụng thực tế. Việc đặt ra kỳ thi luật sư quốc gia hoàn toàn không nhằm phủ nhận bề dày kinh nghiệm của các chức danh này. Ngược lại, đây là cơ chế kiểm chứng khách quan để khẳng định nghề luật sư đòi hỏi một hệ kỹ năng, trách nhiệm và chuẩn mực đạo đức hoàn toàn độc lập. Suy cho cùng “vàng thật thì không ngại thử lửa”.

Vì vậy, nếu Đề cương đã đặt ra kỳ thi luật sư quốc gia, thì logic lập pháp hợp lý phải là: có thể linh hoạt về đào tạo nghề hoặc thời gian tập sự, nhưng không linh hoạt về kỳ thi. Kinh nghiệm công tác của các chức danh tư pháp (Thẩm phán, Kiểm sát viên, Điều tra viên) hoặc học vị chuyên sâu (Tiến sĩ luật, giảng viên luật) có thể được ghi nhận thông qua việc “miễn, giảm một phần” chương trình đào tạo nghề hoặc thời gian tập sự trong giới hạn nhất định; tuy nhiên, mọi người muốn được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư đều phải tham gia và vượt qua kỳ thi luật sư quốc gia.

Cách tiếp cận này vừa bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể gia nhập nghề, vừa bảo vệ uy tín nghề luật sư, vừa tránh tâm lý coi nghề luật sư là “bến đỗ sau cùng” của một số chức danh pháp lý khác. Luật sư phải là một nghề độc lập, có chuẩn nghề nghiệp độc lập và có trách nhiệm xã hội độc lập. Do đó, đề xuất hợp lý là bãi bỏ mọi quy định cho phép một số chức danh hoặc học vị được “nghiễm nhiên” trở thành luật sư mà không thông qua kỳ thi luật sư quốc gia hoặc kỳ sát hạch hành nghề tương đương.

Về điều kiện văn bằng, Đề cương kế thừa tiêu chuẩn luật sư của Luật hiện hành, trong đó nền tảng là phải có bằng cử nhân luật. Đây là hướng cần được giữ. Nếu quy định hồ sơ hành chính cho phép nộp bằng thạc sĩ luật hoặc tiến sĩ luật thì cũng không được hiểu rằng các văn bằng này có thể thay thế điều kiện nền tảng là bằng cử nhân luật đối với người không có đào tạo cử nhân luật. Bằng sau đại học có thể bổ sung chiều sâu học thuật, nhưng không nên thay thế nền tảng đào tạo pháp lý hệ cử nhân.

Đối với những người đã được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư theo cơ chế miễn thi, miễn sát hạch trước thời điểm Luật mới có hiệu lực, không nên hồi tố để thu hồi hoặc phủ định tư cách luật sư đã được xác lập hợp pháp. Tuy nhiên, để bảo đảm công bằng nghề nghiệp và chuẩn hóa chất lượng đội ngũ luật sư, cần thiết kế cơ chế chuyển tiếp theo hướng: khi cấp đổi, gia hạn Chứng chỉ hành nghề luật sư hoặc Thẻ luật sư, mọi luật sư, bao gồm cả người trước đây được miễn thi, đều phải đáp ứng các điều kiện duy trì hành nghề, bồi dưỡng bắt buộc, chuẩn đạo đức nghề nghiệp và có thể phải tham gia sát hạch chuyển tiếp về kỹ năng hành nghề, tố tụng, đạo đức và quy tắc ứng xử nghề nghiệp luật sư. Đây là cách tiếp cận dung hòa giữa yêu cầu công bằng, chuẩn hóa chất lượng đội ngũ luật sư và nguyên tắc ổn định pháp lý.

Luật sư không phải là một tư cách nghề nghiệp được xác lập một lần rồi mặc nhiên duy trì suốt đời bất kể năng lực, đạo đức và mức độ cập nhật chuyên môn của người hành nghề. Trái lại, nghề luật sư là nghề đòi hỏi học tập suốt đời, rèn luyện thường xuyên và chịu sự sàng lọc liên tục bằng chuẩn mực nghề nghiệp, đạo đức nghề nghiệp và chất lượng hành nghề thực tế. Vì vậy, cơ chế cấp đổi, gia hạn Chứng chỉ hành nghề luật sư hoặc Thẻ luật sư, nếu được thiết kế hợp lý, không nên bị xem là một thủ tục hành chính thuần túy, mà cần được nhìn nhận như một công cụ bảo đảm chất lượng, uy tín và trách nhiệm xã hội của đội ngũ luật sư.

3. Người tập sự hành nghề luật sư: cần mở quyền đại diện theo ủy quyền nhưng không đánh tráo thành luật sư

Đề cương có định hướng mở rộng công việc người tập sự hành nghề luật sư được làm, trong đó có nội dung “tư vấn pháp luật, tham gia tố tụng cấp huyện”. Đây là một ý tưởng đáng chú ý, nhưng câu chữ hiện tại còn nhiều vấn đề cần phải bàn. Trước hết, thuật ngữ “cấp huyện” không còn phù hợp trong bối cảnh tổ chức đơn vị hành chính và hệ thống cơ quan có thẩm quyền đang được sắp xếp theo hướng mới. Nếu giữ cụm từ này, quy định sẽ lạc hậu ngay từ kỹ thuật lập pháp. Quan trọng hơn, “tham gia tố tụng” là một khái niệm quá rộng; nếu không xác định rõ tư cách tham gia, sẽ tạo ra xung đột với Luật Luật sư, Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Tố tụng hành chính và Bộ luật Tố tụng hình sự.

Trong tố tụng, cần phân biệt rành mạch giữa “người đại diện theo ủy quyền” và “người bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự hoặc người bào chữa”. “Người đại diện theo ủy quyền” là người nhân danh người được đại diện thực hiện quyền, nghĩa vụ trong phạm vi ủy quyền. Đây là chế định có nền tảng từ Bộ luật Dân sự và được các luật tố tụng thừa nhận. Ngược lại, “người bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp hoặc người bào chữa” là tư cách tố tụng gắn với những điều kiện, thủ tục đăng ký và cơ chế nghề nghiệp riêng. Đặc biệt, nếu người tham gia với tư cách luật sư bảo vệ hoặc luật sư bào chữa thì họ phải là luật sư đã đủ điều kiện hành nghề.

Do đó, hướng sửa hợp lý không phải là cho người tập sự hành nghề luật sư “tham gia tố tụng” một cách chung chung, mà phải quy định rõ người tập sự hành nghề luật sư được tham gia với tư cách “người đại diện theo ủy quyền” trong: Vụ án dân sự, vụ án hành chính và “đại diện theo ủy quyền trong phạm vi yêu cầu dân sự” của nguyên đơn dân sự, bị hại hoặc chủ thể có quyền, nghĩa vụ dân sự liên quan trong vụ án hình sự, khi có văn bản ủy quyền hợp pháp, không đồng thời là đương sự hoặc người đại diện của đương sự khác trong cùng vụ việc mà quyền, lợi ích hợp pháp của người đó hoặc của đương sự đó đối lập với quyền, lợi ích hợp pháp của người được đại diện và được cơ quan tiến hành tố tụng chấp nhận theo quy định. Đồng thời, pháp luật cần quy định ranh giới cấm vượt qua: Người tập sự tuyệt đối không được nhân danh luật sư; không được tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa; và không được hành nghề độc lập dưới danh nghĩa luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các đương sự.

Quy định như vậy giải quyết được hai yêu cầu tưởng như mâu thuẫn nhưng thực chất bổ sung cho nhau. Một mặt, nó bảo đảm người tập sự không “đội lốt” luật sư để hành nghề độc lập khi chưa được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư và Thẻ luật sư. Mặt khác, nó không tước bỏ quyền được làm “người đại diện theo ủy quyền” mà mọi công dân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ vốn có thể thực hiện theo Bộ luật Dân sự và pháp luật tố tụng. Người tập sự hành nghề luật sư trước hết vẫn là một cá nhân trong xã hội; chỉ vì người đó đang tập sự nghề luật sư không có nghĩa là họ mất quyền được người thân, bạn bè, hàng xóm, người quen hoặc một đương sự bất kỳ nào khác ủy quyền tham gia tố tụng, nếu việc ủy quyền hợp pháp và không thuộc trường hợp bị cấm.

Vấn đề này càng có ý nghĩa thực tiễn đối với những vụ việc không phát sinh từ hợp đồng dịch vụ pháp lý của tổ chức hành nghề luật sư. Ví dụ, một người tập sự hành nghề luật sư được người thân trong gia đình, bạn bè hoặc người quen ủy quyền tham gia vụ án dân sự, vụ án hành chính; hoặc được ủy quyền “đại diện về phần dân sự cho bị hại, cho nguyên đơn dân sự” trong vụ án hình sự. Trong những trường hợp đó, nếu người được ủy quyền có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có văn bản ủy quyền hợp pháp và không thuộc trường hợp bị luật tố tụng cấm, thì không có lý do thuyết phục để cấm họ chỉ vì họ đang là người tập sự hành nghề luật sư.

Cũng cần tách trường hợp người tập sự tham gia trong khuôn khổ hợp đồng dịch vụ pháp lý của tổ chức hành nghề luật sư. Khi đó, để bảo đảm trách nhiệm nghề nghiệp và quyền lợi khách hàng, cần có thêm điều kiện: Tổ chức hành nghề luật sư phải phân công; khách hàng phải biết và đồng ý bằng văn bản; luật sư hướng dẫn phải giám sát và chịu trách nhiệm nghề nghiệp trong phạm vi luật định. Cơ chế này vừa tạo điều kiện đào tạo thực chiến cho người tập sự, vừa không bỏ mặc khách hàng trước rủi ro năng lực.

Nếu cấm tuyệt đối người tập sự làm “đại diện theo ủy quyền” trong tố tụng dân sự, hành chính hoặc trong phần dân sự của vụ án hình sự, thì việc đào tạo nghề luật sư sẽ rơi vào tình trạng “tập bơi mà không cho xuống nước”. Nghề luật sư là nghề thực hành. Người tập sự cần được đọc hồ sơ thật, tiếp xúc khách hàng thật, soạn văn bản thật, làm việc thật sự với Tòa án, tham gia phiên họp và phiên tòa thật trong phạm vi được kiểm soát. Chỉ quan sát thụ động bên cạnh luật sư hướng dẫn là không đủ để hình thành kỹ năng nghề nghiệp.

4. Bảo đảm tính liên tục của đại diện trong cùng một vụ án

Nếu đã thừa nhận người tập sự hành nghề luật sư được làm “người đại diện theo ủy quyền” trong một số vụ việc, thì phải giải quyết tiếp vấn đề tính liên tục của đại diện tố tụng. Một vụ án không phải lúc nào cũng kết thúc ở cấp sơ thẩm. Sau bản án sơ thẩm có thể có kháng cáo, kháng nghị; sau khi bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật vẫn có thể phát sinh thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm hoặc thủ tục xem xét lại theo quy định pháp luật. Nếu người tập sự đã tham gia từ đầu, đã nắm hồ sơ, đã xây dựng phương án bảo vệ quyền lợi cho người được đại diện, nhưng đến giai đoạn tiếp theo lại bị cấm tiếp tục tham gia, thì quy định như dự kiến sẽ gây đứt gãy việc đại diện.

Sự đứt gãy này không chỉ ảnh hưởng đến người tập sự hoặc tổ chức hành nghề luật sư, mà trước hết ảnh hưởng đến chính quyền lợi hợp pháp của đương sự trong vụ án. Người đã theo dõi hồ sơ từ đầu thường hiểu rõ lịch sử chứng cứ, điểm mạnh, điểm yếu, tâm lý khách hàng, các nội dung đã trình bày tại cấp sơ thẩm. Việc buộc thay người đại diện ở phúc thẩm hoặc thủ tục xét lại sẽ làm tăng chi phí, kéo dài thời gian chuẩn bị, thậm chí có thể làm suy giảm chất lượng bảo vệ quyền lợi của người được đại diện.

Với tổ chức hành nghề luật sư, quy định không bảo đảm tính liên tục cũng gây rối loạn phân công công việc. Nhiều tổ chức nhỏ chỉ có một giám đốc và một người tập sự; nhiều tổ chức khác dù có nhiều luật sư nhưng mỗi người đang phụ trách các hồ sơ riêng. Không thể coi việc chuyển một hồ sơ đang làm dở cho người khác là thao tác hành chính đơn giản. Hồ sơ pháp lý không phải dây chuyền cơ khí; sự hiểu biết về vụ án, chiến lược tranh tụng và niềm tin của khách hàng không thể chuyển giao cơ học.